근저당

근저당은 저당권과 비교 특히 부종성 완화 부분관 채권 최고액에 대하여 이해하고 확정 사유 및 확정의 효과에 대해 알아본다. 

 - 마이너스 통장으로 이해하기 
    : 마이너스 통장 -100만원 사용 즉 채무는 100만 원이고 월급 300만 원을 받으면 피담보채권 변제(-100만 원 변제)하여도 피담보채권은 소멸하지 않는다. 즉 저당권은 피담보채권 변제하면 소멸하는데, 근저당권은 피담보채권 변제하여도 소멸하지 않는다. 

A. 근저당의 의의 

1. 계속적 거래로 생기는 다수의 불특정 채권을 확정될 때까지 최권최고액의 범위에서 담보
   (1) 원본 : 1억 원, 이자 : 4% 존속기간 : 3년으로 은행 대출을 받고 아파트에 근저당 설정
   (2) 채권최고액 : 1억 3천만 원(원본 대비 120%~130%, 은행약관으로 정함) - 이는 등기되는 채권
   (3) 확정 채무액 : 1억 4천만 원
   - 채무를 변제하지 않으면 은행은 경매 청구해서 그 경매대가로부터 1억 3천만 원을 우선변제받고 초과된 1천만 원은 다른 일반 채권자가 있는 경우 그들과 동순위로 안분배당을 받느다. 

B. 저당권과 차이

1. 피담보채권의 불특정 성
   계속적 거래로 생기는 다수의 불특정 채권을 확정될 때까지 채권최고액의 범위에서 담보하는 것으로 피담보채권이 근저당 설정 당시에 확정되어 있지 않다. 
2. 부종성 완화
   확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 
   
   (1) 확정되기 전에 피담보채권이 일시적으로 소멸되더라도 근저당권은 소멸하지 않는다. 
   (2) 확정 이전에 채권이 양도 or 대위 변제한 경우 : 근저당권은 양수인에게 이전(승계)하지 않는다. 
   → 확정 이후에 채권이 양도 or 대위변제한 경우 : 근저당권은 양수인에게 이전한다. 
   (3) 확정되기 이전에는 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있다. 즉 변경 후의 채무나 채무자에 대한 채권만 담보되고, 변경 이전의 채무는 더 이상 담보되지 않는다. 
   - 채권최고액의 변경(증액): 후순위권리자의 승낙 + 변경등기
   - 채무 원인의 변경 : 후분위권리자의 승낙을 요하지 않는다.(후순위권리자의 권리에 영향을 미치지 않기 때문이다. 

C. 근저당의 성립(근저당 설정계약+등기)

1. 근저당 설정계약이라는 취지와 채권최고액은 필요적 기재사항이다. 
2. 존속기간, 결산기 등에 관한 사항은 임의적 기재사항 이다. 

D. 근저당의 효력(채권최고액의 범위에서 우선변제)

1. 채권 최고객 = 원본 + 이자 + 위약금(약정) + 지연 배상
2. 저당권과 달리 지연 배상은 1년 치로 제한되지 않는다. 
3. 이자는 채권최고액에 산입한 것으로 보아 우선변제받지만 근저당권 실행 비용은 포함되지 않는다. 

확정채무액이 채권최고액을 초과하는 경우 1. 채무자 : 채무 전액을 변제하여야 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.  2. 물상보증인 제 3취득자 : 채권최고액만 변제하면 근저당의 말소를 청구할 수 있다.  3. 후순위권리자 : 채무 전액을 변제하여야 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.

F. 근저당의 확정

1. 확정 사유
   (1) 결산기나 존속 기간이 도래(만료)한 때
   (2) 존속기간 만료 전이라도_기본계약이 해지된 때 - 중도상환
   - 제3취득자도 존속기간의 정함이 없는 경우 계약해지에 관한 권한을 원용할 수 있다. 
   (3) 근저당 채무자가 파산선고를 받은 때
   (4) 채무자에 대한 회생철자(회사정리절차) 개시 결정이 있는 때
   (5) 경매 신청 : 선순위 근저당권자가 경매 신청하면 경매신청시에 확정되지만, 후순위 근저당권자가 경매신청하면 선순위 근저당권은 경락대금 완납 시 확정된다. 
2. 확정 효과
   (1) 확정될 때까지 채무를 담보하므로 이후에 발생하는 (원금) 채권은 더 이상 담보되지 않는다. 
   - 확전 전에 발생한 원본 채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 여전히 담보된다.(판례)
   (2) 근저당권은 저당권이 되므로 이후에는 부종성을 띠게 된다.
   (3) 경매신청이 취하되더라도 확정의 효과는 번복되지 않는다.(판례)