저당권의 성립

저당권의 성립은 기본계약(피담보채권)과 저당권 설정계약과 등기에 대해서 연계하여 학습하고 저당권의 성질을 이해하여야 한다. 

A. 저당권의 의의

제356조[저당권의 내용] 저당권자는 채무자 또는 제 3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부당산에 대하여 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 

 

B. 성립

1. 피담보채권
   (1) 설정당시 : 금전채권일 필요가 없다. 예를들어 동산인도 청구권을 담보하기 위해 저당권을 설정할 수 있다. 
   (2) 실행당시 : 금전채권이 될 수 있으면 된다. 즉 피담보채권이 금전을 목적으로 하지 아니한 채권인 때에는 피담보채권의 가액을 금전으로 산정하여 이를 등기하여야 한다.(부동산 등기법 제77조)
2. 저당권 설정 계약
   (1) 저당권자
   원칙은 채권이나 채권자. 채무자. 제3자 사이에 함의가 있고 채권이 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권 등기도 유효이다. 
   (2) 저당권 설정자
   채무자와 제 3자(물상보증인이다. 
   채무자는 채무자가 아닌 자를 채무자로 한 근저당 설정등기는 원인 없는 등기로 무효이다. 
3. 저당권 등기
   ** 저당권 등기가 불법 말소된 경우
   (1) 회복등기 청구의 상대방은 현재 소유자가 아니라 말소 당시의 소유자(현재 소유자는 선의. 악의 관계없이 승낙의무가 있다)
   (2) 경락된 경우는 회복등기를 청구할 수 없고(경매가 되면 저당권은 소멸하기 때문이다.), 먼저 배당받은 자에 대해서 부당이득 반환청구만 할 수 있다. 
   
   ** 저당권 등기가 불법 말소 안된 경우
   (1) 저당권의 피담보채권 소멸 후 말소등기 전에 저당권 부채권을 가압류하고 압류명령 및 전부 명령을 받아 저당권전의 부기 등기한 경우는 가압류 이전에 이미 피담보채권은 소멸하였으므로 근저당을 취득할 수 없고, 실체 관계에 부합하지 않는 저당권 말소등기의무를 부담한다. 
   (2) 근저당 이전의 부기등기가 경료된 경우, 피담보채무의 소멸을 원인으로 한 근저당권 설정등기말소 청구의 상대방은 양도인이 아니라 양수인이다. 

C. 저당권의 성립 목적물

1. 민법
   (1) 민법상 저당권의 객체는 부동산(토지. 건물)과 지상권. 전세권이다. 
   (2) 토지의 1 필의 토지이어야 하고, 1필의 토지 일부는 저당권의 목적이 될 수 없다. (일물일권 주의)
2. 특별법
   선박. 자동차. 중기. 입목 등은 특별법에 의해서 저당권을 설정할 수 있다.